犯罪构成标准说是目前我国刑法学界关于罪数判断标准的通说，但该说由于其自身的不足已经在理论和实践上造成很大混乱。本文针对通说罪数判断标准的不足提出修正行为标准，建议将结合犯理论引入我国，并分析了吸收犯在罪数理论中存在的不必要性，以期能使罪数判断更为简单明了。
　　一、问题引入
　　关于罪数标准主要有以下几种学说:1.行为标准说:认为犯罪的本质是行为，所以，以行为的个数为标准，实施了数个行为的为数罪。有些学者又按照不同的性质把行为分为法律行为和自然行为。2.法益标准说:认为犯罪的本质是对法益的侵害，所以，以侵害法益或犯罪结果的个数为标准。人身权以人数计算，财产权以经营管理者的个数计算。3.犯意标准说:犯罪行为是在人的主观犯意支配下实施的，应以犯意为标准，行为人基于一个犯罪意思实施犯罪，成立一罪，基于数个犯意实施犯罪是数罪。4.犯罪构成标准说:行为具备一个犯罪构成为一罪，具备数个犯罪构成为数罪。我国现行的罪数理论主要采用的通说的观点：犯罪构成标准说。而采用该说已经使理论与实践上陷入了混乱。我们先来看看下面法律规定的奇怪现象：拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪处罚(刑法第240条第1款第3项);收买被拐卖的妇女，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚;收买被拐卖的妇女，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚(刑法第241条第4 款)。拐卖行为较收买行为的社会危害性大，拐卖妇女并强奸的，以一罪处罚;收买妇女并强奸的，却数罪并罚，这是什么逻辑?这样收买妇女的人可就惨了，别说对被收买的妇女实施强奸了，连拘禁都不行(真不能想象，一个被买回来的妇女，如果不把她控制起来会怎样?)，因为强奸、拘禁要并罚的。那收买妇女的人这时只能做出两个选择：一是将被收买的妇女按照“贵宾”待遇遣送回家(收买被拐卖的妇女，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以不追究刑事责任，刑法第241条第6款)。二是将被买来的妇女再转卖，在转卖的过程中可以将其强奸(收买被拐卖的妇女又出卖的，以拐卖妇女罪一罪处罚，刑法第241条第5 款;拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪处罚，刑法第240条第1款第3项)。这样，如果收买人收买妇女后把其强奸，强奸之后再卖出去，就要三罪并罚，但如果收买人收买妇女后再转卖并在转卖的过程中将其强奸却以一罪处罚，同样的危害后果刑事责任却相差甚远，这在刑事责任的公正性上是难以让人们接受的，这样的处罚方式又岂能用犯罪构成标准说所能解释清楚的?
　　再如，伪造国家机关印章后进行诈骗的行为。行为人既实施了伪造国家机关印章的行为，又实施了诈骗行为，既侵犯了伪造国家机关印章罪所保护的法益——国家机关印章的公共信用，又侵犯了他人的财产所有权，既符合伪造国家机关印章罪的犯罪构成，又符合诈骗罪的犯罪构成，凭什么不数罪并罚呢?伪造印章罪罪名所评价的不是使用伪造的印章的行为，而是伪造印章的行为本身。既然是实质的数罪，何以处断上不能并罚呢?刑法理论只是给出“既是数罪(在实质上)又是一罪(在处断上)”的模糊答案而已。本来相互独立的两个犯罪行为，只是因为行为人主观上的所谓牵连意图和行为客观上的所谓牵连关系，就在处罚时将另外一个犯罪摒弃，在刑事责任的公正性上是难以为司法实践所接受的。司法实务当中，对牵连犯实行数罪并罚的呼声日益高涨，《日本改正刑法草案》第67条直接删除了对牵连犯一罪处断的规定[1]。可见，关于犯罪构成标准说在理论上形成所谓通说的结论，由于难以满足司法实践中刑罚公正性的需求，已频频为立法和司法所突破。对于牵连犯，理论上它符合数个犯罪构成，但却将它归为一罪，这显然是相互矛盾的。事实上，将数罪归为一罪并未给司法实践带来方便，相反还会造成麻烦：审判人员在适用这个理论时还要考虑谁是目的行为，谁是手段行为，谁的法定刑重，谁的法定刑轻。同时，把实质的数罪作为一罪处罚，不能真正做到罪刑相适应。
　　二、犯罪构成标准说缺陷析
　　犯罪构成标准说认为:行为充足一个犯罪构成为一罪，充足数个犯罪构成为数罪。支持该说的学者认为，犯罪构成要件是主客观的统一，以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，就能够防止主观归罪或客观归罪的错误，保证定罪和量刑的准确性。但依照该标准所划分的罪数形态却造成理论与实践的严重混乱。犯罪构成标准说有严重的缺陷。
　　其一，现行理论在罪数判断上并没有彻底贯彻犯罪构成标准。该说在对罪数的判断标准上实际上采用的是三重的判断标准：自然的标准、立法的标准、司法的标准;在对一罪的分类上形成三种一罪类型：实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。但是，如果严格依照犯罪构成标准来构建罪数体系，罪数体系的分类只能形成两种类型：充足一个犯罪构成的是实质的一罪，充足数个犯罪构成的是实质的数罪。通说的三种罪数形态，实质上都是一罪的类型，其类型的区分并不是犯罪构成标准，而是三重的判断标准：自然的标准，立法的标准，司法的标准。首先是以对自然行为的认识为标准(自然标准)，先判断某一犯罪是否只有单一的行为，以判断是否为单纯的一罪;其次，如果不是单纯的一罪，再以法律的规定为标准(立法标准)，考察多个行为是否属于法定的一罪;最后，如果也不是法定的一罪，再从刑事司法政策的角度予以判断(司法标准)，分析触犯多个罪名的多个行为之间，是不是存在着某种关系，最后再根据一定的经验法则来判断是否属于裁判上的一罪。 “从单纯的一罪到法定的一罪，再到处断的一罪，是对罪数层层递进的判断过程。”[2]三重判断标准中，只有立法的标准是真正依据法定的犯罪构成来进行罪数的判断的，而自然标准是以自然行为的数量为罪数的依据的，司法标准则是以政策和经验为罪数的依据的，都不是以犯罪构成作为罪数标准的。所以，现行的罪数体系中，实质一罪的类型(包括想象竞合犯、结果加重犯、继续犯)和处断一罪的类型(包括连续犯、吸收犯和牵连犯)的罪质判断，其根据都不是犯罪构成标准。
　　其二，处断的一罪的类型是对犯罪构成标准最彻底的抛弃。处断的一罪是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其固有的特征，在司法机关处理时将其规定为一罪的犯罪形态。处断的一罪的存在，使得犯罪构成标准陷入了两难的境地：既然是“处断的一罪”，则不管其“本来”如何，这种形态就是一罪的类型，其本质应当就是一罪;既然本质是一罪，根据犯罪构成标准，这种形态就只能够充足一个犯罪构成，而不可能符合多个犯罪构成，这又和处断的一罪的定义是矛盾的。无论是连续犯、吸收犯还是牵连犯，都是不同的行为分别符合多个犯罪构成，根据犯罪构成标准，它们都应当是实质的数罪，但现在又将其归于一罪的类型，这是难以用犯罪构成的罪数标准加以解释的。既然犯罪构成标准不能解释处断的一罪何以是一罪，那么犯罪构成标准还能称之为罪数的判断标准吗?现行的理论一方面坚持犯罪构成是罪数的判断标准，另一方面又广泛承认处断的一罪的存在，这是自相矛盾的。
　　三、修正行为标准之倡导
　　行为标准说者认为，犯罪的本质是行为，无行为就无所谓犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准。还有论者指出，因为犯罪是行为，符合犯罪成立要件的是行为，故只能以行为的数量为标准区分犯罪的数量。笔者认为，这些观点是基本可取的。犯罪构成标准说在对行为标准说批判时认为，行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面。这种说法笔者不予认同。
　　笔者认为“行为”应该是犯罪构成的上位概念。学者之所以认为行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面，是因为他们将大陆法系犯罪构成中构成要件符合性(客观的构成要件要素、主观的构成要件要素)等同于我国犯罪构成中的客观要件(危害行为、危害后果、因果关系)，将构成要件符合性中的实行行为等同于我国犯罪构成客观要件的危害行为。实行行为是“主观面和客观面的统一体”，实行行为的主体在行为时既有对行为主观方面的认识，又有对行为结果的认识。而我国刑法中的犯罪构成客观方面中的危害行为应当是行为的客观性质，而不具有主观方面的因素。因此，反对行为标准说的学者将“行为”概念混同于不具有主观方面因素的“危害行为”,得出行为标准说不考虑结果，不考虑主观方面的片面结论。
　　笔者针对目前我国通说的罪数理论的不足及罪数标准的不统一造成的理论与实务的混乱的现实，提出修正行为标准：判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准，原则上一行为一罪，数行为数罪，但对于集合犯、徐行犯和连续犯，由于其行为的特殊性，如果严格按照行为标准说主张的一行为一罪，数行为数罪，就可能偏离主客观的统一。例如集合犯，由于一般以行为人多次实施相同行为为评价标准，实施一次的行为有时很难认定为犯罪(如赌博、非法行医)，若严格按照行为的次数决定犯罪的数量是很难做到罚当其罪的。所以笔者把行为标准说加以修正，以修正的行为标准涵盖行为标准说未能包含的所有情形，修正行为标准完整表述为：判断罪数是一罪还是数罪应以行为的个数为标准，原则上一行为一罪，数行为数罪，但单纯重复的数个同种行为为一罪。其中单纯重复的数个同种行为为一罪的情形包括徐行犯、集合犯和连续犯。下面分别就徐行犯、集合犯和连续犯分别阐述。
　　(一)徐行犯。徐行犯指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动或危害行为，这些危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。如甲想杀乙，将足以致命的毒药均分三份(每次未达到致死量)，在一周内分三次给乙服食，结果造成乙死亡。有意将可一次完成的行为分解完成。对于徐行犯，就不宜严格依照行为标准说所主张的一行为一罪，数行为数罪。由于徐行犯的数个行为的单纯重复性，把其视为一罪较为合理，如虐待罪，是不能由一次行为完成的，把多次单纯重复的行为规定为一罪，有利于罪责刑相统一。
　　(二)集合犯。集合犯是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。在集合犯的场合，行为人实施了数个相同的行为，实质上构成数罪，但法律却硬性的将它们规定为一罪，这本身是与现行通说罪数理论相矛盾的。于此相近似的还有连续犯，连续犯中，连续实施的性质相同的数行为也均独立成罪，实质上也是数罪，但却作为一罪处理，是处断的一罪，这也是现行罪数理论所不能解释的。事实上，由于犯罪构成标准说在处理罪数的问题上存在缺陷，造成实务中的很多问题不能用理论去回答，学者们为了使自己的理论自圆其说，把这些回答不了的问题交给了实务，统归于处断的一罪。什么是处断的一罪?根据何在?这其实是罪刑擅断的典型，有违罪刑法定的刑法原则。如果说集合犯的处断原则还勉强可以为人们所接受的话(法律明文规定)，那连续犯不数罪并罚是根本说不过去的，因为其根本没有依据来按照一罪处罚。由于集合犯一般以行为人多次实施相同行为为评价标准，所以也可以将行为人实施的单纯重复的数个同种行为视为一罪。
　　(三)连续犯。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯有如下特征： 1.必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。例如，实施数个行为都是伤害行为，可能构成伤害罪的连续犯。如果实施的数个行为性质不同，例如，一次实施抢劫行为，一次实施杀人行为，一次实施强奸行为，就不构成连续犯。2.数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意。概括的犯罪故意，指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪不像同一的犯罪故意那样，都明确地包含在行为人的故意内容之中。3.性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。如何理解数个行为的连续性，刑法学界意见不一。通说认为，确定数个行为的连续性，应当以行为人主客观要件的统一为标准，即确定连续性，不仅需要行为人主观上有同一的或概括的犯罪故意，而且需要客观上数个行为有外部的类似关系和时间上的联系。4.数个行为必须触犯同一罪名。根据连续犯的特征，构成连续犯的数个行为必须性质相同，触犯同一罪名，所以也可以将连续犯的数个行为视为单纯的重复而将其视为一罪。这样，把连续犯以一罪处罚就有了理论依据。对连续犯用修正行为标准作为理论支撑，在澳门刑法中也能找到参照，《澳门刑法典》第29条第2 款规定：“数次实现同一罪状或基本上保护同一法益之不同罪状，而实行之方式本质上相同，且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者，仅构成一连续犯”。其中的“而实行之方式本质上相同”不就是修正行为的另一种表述吗?
　　以上就是笔者提出的修正行为标准，修正的行为标准包含了行为标准说所不能解释的徐行犯、集合犯和连续犯的处罚依据，用其可以更直观明了的判断罪数，且不易引起混乱。但在这里有必要指出，笔者所述的单纯重复的行为只包含徐行犯、集合犯和连续犯。因为这三种罪数形态理论上由来已久，且已为人们普遍接受和认可，把这些犯罪形态中的数行为评价为一罪不至于招致人们过多的反对，但如果不加取舍把所有重复的数行为评价为一罪，势必会造成更大的混乱。比如，行为人不是出于同一或者概括的犯罪故意，纯属一时兴起，把伤害别人当成乐趣，连续数日实施多次伤害行为，其手段都相同，虽也可以理解为单纯重复的行为，但不宜将这些行为评价为一罪，而应数罪并罚。可以说，徐行犯、集合犯和连续犯这三种犯罪形态在行为人开始行为前就有了目的指向，而不是即兴起意，无目的的实施犯罪，所以将徐行犯、集合犯和连续犯的数行为评价为一罪，而把其他重复的行为评价为数罪是较为合理的。
　　笔者认为，在修正行为标准中并没有必要区分行为是自然行为还是法律行为，因为依据行为标准说所形成的罪数标准只是一个理论层面，就像犯罪构成标准说一样，虽然理论上对罪质有了初步的结论，但在案件处理时还要依照法律规定(法定的一罪，法定并罚等)或刑事政策(处断的一罪等)得出最后的结论。例如，单纯的一个威胁行为很难认定为犯罪，但加之后来的奸淫行为就可认定为一个强奸罪，在这里威胁行为只是整个强奸行为的一个阶段或举动，如果不加取舍就把威胁行为认定为犯罪显然是不当的。这就需要在案件处理时依据经验法则对行为进行分析判断，但这是案件处理时才需要考虑的事。因此，对行为性质的区分是具体犯罪行为发生后在适用刑法时才考虑的问题，把具体行为放入刑法分则的各罪名中去判断到底是否构成犯罪，构成何罪，最后用阻却违法性事由或法律的特别规定(如法条竞合)把刑法不认为是犯罪的行为或不作犯罪追究的行为排除刑法处罚之外。所以在罪数理论中区分行为的性质是没有必要的。事实上，大陆法系的构成要件标准说对犯罪的认定也是三个层次的推进过程：从法条构成要件出发，符合法条的罪状描述的即为具备了该当性;在此基础上甄别具体行为的合法性与违法性，若为法律法规授权的行为则不具备违法性;只有在前两个条件(该当性、违法性)都满足的情况下才会考虑第三性，即行为人的可责性，从这一主观出发，把不具有罪过的情形排除。只有严格符合以上三个条件时才成立犯罪。所以，在研究罪数时，只需要看行为的个数，一行为推定为一罪，数行为推定为数罪，然后再排除刑法不认为是犯罪的情形，这样就比较直观，避免过早就陷入到底是一罪还是数罪的困惑中，造成还没到案件处理阶段，就已经因为对行为性质认识不清而争论不休。
　　四、关于我国刑法引入结合犯的思考
　　我国刑法没有结合犯。结合犯是指数个独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪形态。刑法之所以把两罪结合，是因为二者常常有牵连关系或并发关系，经常是同时发生，为处理方便而将其结合为另一新罪。其特征在于：所结合的数罪原为刑法规定的数个独立犯罪;结合成另一个法定的独立的新罪 (甲+乙=甲乙罪 甲+乙=丙罪)。处断原则：依刑法规定的新罪一罪论处，不实行数罪并罚。
　　它对我国的刑事立法是很有借鉴意义的。若我国引入结合犯，并在刑法中规定一些结合犯的罪名，那么实践中由于罪数判断标准的错误选择所造成的混乱现象将可以避免。按照行为标准说，一行为一罪，数行为数罪，再引入结合犯理论，那么许多犯罪的处理将不再有困难。例如，前面提到的拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的(刑法第240条第1款第3项)，依据我国现行刑法的规定，仍定拐卖妇女罪，奸淫行为只是作为一种加重处罚的情形来处理(情形加重犯)，显然不能抚平受害者所受的创伤，凭什么两行为只定一罪?显然不能彰显刑法的保护功能，降低了人们对法律的评价，会使刑法失去公信力。事实上，在情形加重的情况下，犯罪人所受的执行刑也未必就比数罪并罚时少。就拿上例来说，在情形加重的情况下，最高刑可以达到死刑，即使是数罪并罚也不会超过死刑吧?但不熟悉法律的广大民众不懂也不会理解情形加重的，他们就要求数行为数罪，只有并罚方以解民愤。那么法律为何不引用结合犯呢?把两个相关的行为规定为另一新的犯罪，再规定较原来两罪的基本法定刑偏高的新的法定刑。这样虽然没有并罚，但可以达到很好的效果。这样前例中的犯罪就可以成立拐卖强奸妇女罪，这个罪名中，既有对拐卖罪名的表述，又有对强奸 罪名的表述，并且又有比原来各罪较高的法定刑，受害人是比较容易接受的。在这里，行为标准说的适用也是恰当的：满足了一行为一罪，数行为数罪的要求，只不过为了处理的方便，刑法把其规定为一罪罢了，这便是法定的一罪，既不与我国现行的有关法定的一罪相冲突，又不会造成犯罪构成标准说带来的罪数判断的困惑。我们在刑事立法时，可以将刑法分则中的那些内涵不足以涵盖全部犯罪的主观恶性及行为危害性的罪名分解，将其加重构成与本罪共同列为结合犯，如强奸故意杀人罪、强奸故意重伤罪、拐卖强奸妇女罪等。
　　五、修正行为标准的论证
　　前面已经论述了集合犯、徐行犯和连续犯适用修正行为标准的可行性，为了论证行为标准作为整个罪数判断标准的可行性，下面分别就现行刑法理论中的实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪的所有情形分别展开论证。
　　(一)实质的一罪
　　包括持续犯、想像竞合犯和结果加重犯。由于这些都是实质的一罪(一个行为引起)，用行为标准说最为贴切。我国学者在总体肯定犯罪构成标准说的情况下，有时又从另一方面支持行为标准说。 “想象竞合犯虽然符合数个犯罪构成，但是客观上只有一个行为，犯罪构成是一个整体，在犯罪构成中，行为又占有十分重要的地位，因而将想象竞合犯视为形似数罪而实质一罪的观点更具有合理性”[5]。由于实质的一罪用行为标准说来解释不存在疑问，不再一一赘述。
　　(二)法定的一罪
　　1. 结合犯。前文已述，在此不赘。
　　2.集合犯。前文也已详述。
　　3.转化犯。转化犯是指行为人在实施某一次较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律将其规定以较重的犯罪论处的犯罪形态。例如，非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处(刑法第238条)。 在这里行为人实施了两个行为，以一罪论处显然是不合适的，非法拘禁和故意杀人、故意伤害侵犯的客体并不相同，规定为转化犯显属不当。法律规定这种类型的犯罪时可能考虑到前后行为的连带性，严格按照数罪并罚可能会失去刑罚的公正性，所以就规定了这种转化犯，但由于转化犯缺乏有力的理论支撑，在理论与实务中颇受非议。其实，在这类犯罪中，都是有重罪有轻罪，且都以重罪论处的，其在处理结果上和吸收犯是一样的。笔者认为，处断的一罪中的吸收犯在罪数理论中没有存在的必要，何为“处断”?就是法官裁量刑罚的手段，既然在我国的刑罚裁量制度中有吸收原则，那么何必将法官裁量刑罚时才适用的并罚原则用于罪数理论而引起不必要的混乱呢?并且这也是制度设计上的一种重复，因为无论是罪数理论的吸收犯理论还是刑罚裁量制度中的吸收原则，都指向一个共同的目标——对犯罪人定罪科刑，那么为什么明明一个吸收原则就行，偏偏采用两个而引起不必要的麻烦呢?事实上，吸收犯理论在罪数理论中也不能起到任何作用，且和牵连犯很难区别开来。例如，先伪造信用卡，又用伪造的信用卡诈骗的，理论上一般认为是牵连犯，而高铭暄和马克昌主编的《刑法学》教材第三版第215页中却认为其是吸收犯，到底是吸收犯还是牵连犯，难以定论。由于吸收与否是法官说了算，最终的是否吸收是法官在刑罚裁量时才决定的。所以，对于转化犯，完全可以依据行为标准说实行数罪并罚，再把这些应当并罚的数罪交予法官在刑罚裁量时根据吸收原则来决定刑罚，这样就和转化犯在处理结果上并无实质差别(吸收犯也是重罪吸收轻罪，以重罪一罪处罚)。并且，若行为人的社会危险性较大，还可以数罪并罚，真正做到罪责刑相适应。
　　(三)处断的一罪。
　　1.连续犯。前文已经论述，在此不赘。
　　2.牵连犯。牵连犯是争议最大的一种犯罪形态。而在犯罪构成标准说的框架下，在牵连犯的处断上有从一重罪处罚的，有从一重从重处罚的，也有数罪并罚的，处罚标准的不统一，造成混乱是难免的。若引入结合犯理论，在结合的新罪名上规定较未结合前的各罪的法定刑略高的新的法定刑，就可以涵盖包括从一重、从一重从重和数罪并罚的所有情形，这样既可以达到和牵连犯的处理结果基本一样，又不会造成罪数判断标准的失效。若引入结合犯理论，再用行为标准说就有了说服力，事实上满足了一行为一罪，数行为数罪，只是刑法把满足数罪的罪名结合为一新的罪名罢了。结合的新罪名同样表述了数个行为各自的独立罪名。
　　通过对修正行为标准的论证，说明刑法理论中的所有一罪的类型都可以用修正的行为标准作为罪数的判断标准。而弄清了一罪的所有情形，剩余的就是当然的数罪了。
　　综上，适用修正的行为标准，引入结合犯理论，再将吸收原则合理归位，就可避免理论和实务中由于犯罪构成标准说带来的罪数分类的混乱局面。

来源: 萧山刑事律师