内容摘要：本文以公安机关的取保候审实践为素材，从取保候审的适用条件、保证方式等几个方面揭示、评析公安机关司法实践中取保候审的运作情况。在此基础上，笔者力图使完善取保候审的进路既能代表一定理论导向，又能契合刑事诉讼法的实际改革方向。

近年来，理论界对于我国的取保候审制度存在的弊端以及如何完善讨论颇多，很多学者也在与外国法的比较分析基础上提出了具有可行性的意见和建议。在此笔者不揣浅陋，通过对公安机关取保候审实践的一些了解，对公安机关取保候审中的问题略抒管见。
一、研究：以公安机关的取保候审实践为视野
我国刑事诉讼中的取保候审，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制办法。[1]
公安机关取保候审实践的一般流程是这样的：取保候审的适用主要在犯罪嫌疑人被刑事拘留后，刑事拘留前取保候审一般都必须符合特定的法定情形，例如患病、怀 孕。如果有同案犯的话考虑到顺利取证的问题犯罪嫌疑人基本是在刑事拘留后才可能被取保候审。取保候审的适用理由主要有以下几种：证据不足，罪行轻微不致发 生社会危险性，患病或怀孕。其中，以证据不足的情形居多，而因为“罪行轻微”而取保候审的犯罪嫌疑人数量近年有所上升。一般是由犯罪嫌疑人及其家属最先提 出取保候审的申请。办案人员同意后，制作《呈请取保候审报告书》交由公安机关的法制部门审批，之后再经分管局领导签字批准。在取保候审的保证方式选择上， 最初几年保证金保证适用较多，而近几年保证人保证呈增加趋势。保证金由犯罪嫌疑人或其家属直接向公安局指定的银行帐号缴纳。犯罪嫌疑人被取保候审后，对其 的考察由派出所负责，派出所民警因为日常工作繁忙，只是偶尔去考察一次。此外，在实践中没收保证金的比例较高，违规没收保证金的情况也不在少数。[2]
二、评析：
1、 取保候审的适用理由
取保候审适用理由中“证据不足”居多的原因在于：有很多本该直接释放犯罪嫌疑人的案件中，办案人员为了给受害人及其家属一个交待，所以将犯罪嫌疑人取保候 审，表明对嫌疑人给予了一定处理，以平复受害人的激愤心态。而近年来“罪行轻微不致发生社会危险性”这一理由的适用增加主要基于以下两个原因：一是未成年 人犯罪呈上升趋势，对于未成年的犯罪嫌疑人，公安机关考虑到其在校学习、身心发展不完全的特点，一般都不对其适用逮捕。但现行法规定适用取保候审的理由中 并未包括未成年人犯罪，所以办案人员常以“罪行轻微”这一理由对未成年的犯罪嫌疑人取保候审。二是检察院的批捕标准提高了。在侦查机关搜集到的证据的质和 量达不到检察院的批捕标准时，如果贸然提请逮捕，很可能被检察院退查，而逮捕率又是公安机关目标考核中打击数的一个重要指标，与侦查人员的工资、福利、升 迁等密切相关。因此，这时办案人员往往以“罪行轻微、采取取保候审不致发生社会危险性、没有逮捕必要”为由主动将犯罪嫌疑人取保候审。
由此可见，取保候审适用理由在实践中与法律规定有相当程度的背离：取保候审作为我国刑事诉讼法中一种针对犯罪嫌疑人、被告人的强制到案措施，变成了一种对 本该释放的犯罪嫌疑人的处理方式。而为了对未成年犯罪嫌疑人取保候审，办案人员不考虑犯罪情节、人身危险等具体情况一律套用“罪行轻微”这一理由，既不合 法也不合理。至于因为害怕达不到检察院的批捕标准对犯罪嫌疑人采取取保候审，则更是为了维护自己利益采取的变通之策。
2、取保候审的保证方式
保证金取保在最初几年适用较多，很大程度上是因为当时公安机关的办案经费不足，收取保证金被作为一种“创收”方式来使用。尽管中央就司法机关吃“皇粮”作 出规定，对罚没款实行“收支两条线”。但由于地方财政困难，不能很好保障司法机关办案经费正常开支，一些地方政府为了激励司法机关跺脚罚没款弥补办案经费 缺口，仍然或明或暗的沿袭办案经费补助与罚没收入挂钩的作法，于是为了求生存和发展，司法机关受利益驱动执法的现象仍较普遍。罚没款的多少成为关系到整个 司法机关、每个办案部门乃至干警个人切身利益的大事。反映在取保候审问题上，就是多收保证金可以多上交，多上交又可以多返还。[3]而近几年来，公安机关 的经费问题得到改善，同时公民的法律意识也在增强，会对办案人员随意收取、没收保证金的行为进行控告。此外，保证金取保的手续较为复杂也是公安机关逐渐冷 落保证金取保的原因之一。
3、保证金取保
在实践中没收保证金的条件之一是犯罪 嫌疑人传讯不到，一般是若无特殊理由，一次不到就可以没收；二是犯罪嫌疑人离开居住的市县如外出打工，三是重新犯罪。但是，实践中的确存在办案人员为了没 收保证金而故意在被取保候审的犯罪嫌疑人不在家时电话通知的情况。另外，在等待审判的较长时间里，犯罪嫌疑人为了维持一家生计而不得不外出打工的情况也不 少。在这种情况下有没有必要没收全部保证金，笔者认为值得考量。
至于在没收保证金的程序上，办案人员一般没有听取被取保候审的犯罪嫌疑人及其辩护人意见，仅凭对犯罪嫌疑人周围的人的侧面了解有时甚至根本就没有了解的情况下，作出没收保证金的决定，不免过于武断。
4、保证人保证
如前述，保证人保证的方式在取保候审中所占比重越来越大，已逐渐成为一种最主要的保证方式。其在实践中的运作情况可以说在很大程度上制约著整个取保候审制 度。而人保中存在的一些问题成了制约进一步扩大其适用范围的瓶颈。首先，法律对保证人的范围的规定相当宽泛。[4]因此办案人员在确定保证人时自由裁量权 很大，在人保方式中，保证人的确定要考虑有一定的社会地位，若无也可考虑犯罪嫌疑人的亲人或亲属。在公安刑事办案中，常常出现不考虑保证人是否有能力履行 保证义务并承担保证责任的情形。[5]其次，很严重的一个问题是保证人往往没有履行法定的保证人义务。根据现行法律的有关规定，违反保证义务的保证人的责 任有以下几种：罚款，承担连带赔偿责任和刑事责任。[6]但是，在实践中几乎没有保证人因为不履行法定义务而受到处罚的例子，使得法律规定成了一纸空文。
5、双重保证
双重保证一向为学者所诟弊。[7]但其在司法实践中仍然有一定存在空间。在办案人员看来，收取保证金可以缓解、弥补办案经费的不足，但又担心保证金约束力 软化，被取保候审者不遵守有关义务性规定而使向不利方向演变案件，于是为保险起见，只好违反有关法律规定，人保财保同时适用，搞所谓“双保险”，给被取保 候审的犯罪嫌疑人、被告人增加约束力。[8]的确，由于整个社会信用机制的缺失，目前人保效果不尽如人意；而随着人民生活水平的提高，几千元的保证金数额 对被取保候审者的钳制力度并不大，在这种情况下为了防止取保候审流于形式，在某些案件中采取双重保证可能效果会好一些。
6、对被取保候审者的监管
在司法实践中，派出所民警因为日常工作繁忙，只是偶尔去考察一次。这与相关法律法规的规定不相符合。[9]而且对被取保候审者的监管相当不力，在被取保候 审弃保潜逃的情况下，根本无法及时发现被取保候审者的行踪将其逮捕归案，更别说对被取保候审者进行处罚了。还使得法院的审判出现了一种颇为尴尬的场面：被 告人弃保潜逃后，检察院仍将案件起诉到法院，法院既不能缺席审判，又不能中止审理，[10]所以在检察院拒绝撤回起诉的情况下，案件只能被无限期地搁置。
三、反思：对公安机关取保候审适用现状的改进
上述对取保候审问题的分析，主要立足于公安机关的司法实践，主要遵循的是合理性标准。因此，笔者在思考对公安机关取保候审问题的完善上，会充分考虑现阶段 能够实际改进的程度，当然同时也会兼顾“程序正义”理念的贯彻，使其具有最基本的正当价值。学者们普遍认为审前释放是犯罪嫌疑人享有的一项权利。既然是一 项权利，立法就应对其的适用、程序、执行等各方面加以保障。
（一）进一步明确取保候审的适用理由
首先，改变将取保候审作为一种降格处理方式的做法。笔者认为应该明确规定“根据刑事诉讼法第15条规定应该直接释放的犯罪嫌疑人，不得对其采取取保候审”，以免在实践操作中将取保候审作为一种结案方式，这样必然导致“保而不侦”、“保而不审”。
其次，现行刑诉法应明确规定对未成年人原则上可以采用取保候审。笔者以为，对犯罪的未成年人特别是在校学生采取取保候审，一者可以避免看守所的“二重感 染”，有利于其回归社会；二者特别是对在校学生来说，他们可以在审判前继续上学，既不耽误学业，又能在父母和师长身边受到谆谆教诲，对未成年人的身心发展 都有好处。据研究表明，英国的“少年支持计划”，由于得到了保释支持计划的关注，未成年人在保释期间大都停止犯罪；相比较而言，关押于拘留所的未成年人重 新犯罪率却较高。[11]因此，无论是出于人文关怀，还是考虑取保候审的实际效果，都应该把“未成年人犯罪”明确规定为取保候审的适用条件之一，只有在有 证据证明该未成年犯罪嫌疑人确实有逃避法律制裁或阻碍司法进程的现实危险时，才可作为适用取保候审的禁止性条件。
最 后，要严格掌握对取保候审条件中的“罪行轻微”条件。根据现行刑事诉讼法的规定，“罪行轻微”应该只包括这两种情况：（1）可能判处管制、拘役或者独立适 用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。然而司法实践中却出现了不少将本不属于法定“罪行轻微”却以该理由取保 的情况。其中“社会危险性”具有相当大的不确定性。要变这种不确定为确定，比较有效的办法就是取消这一规定件，转向另一种立法体例即通过除外条款明确规定 不能取保候审的情形，对取保候审给予必要的限制，除除外条款规定的情形之外，“应当”而不是“可以”取保候审。采用这样的排除式立法体例同时解决了司法部 门的“规则”对取保候审适用对象限制过多的问题。除了法律明文规定不得取保候审的情形外，公安机关对任何犯罪嫌疑人、被告人都应当准予取保候审。
（二）细化没收保证金的条件、程序
1、没收保证金的条件
对“传讯不到”没收保证金的条件应该更加细化，防止实践中出现的为没收保证金而滥用该条件的情形。在这一点上可以借鉴四川省公安厅颁布的《关于取保候审保 证金的若干规定》的相关内容，[12]对“传讯不到”进行限制。此外，根据法律规定，被取保候审者未经执行机关批准不能离开所居住的市、县。但在广大农村 地区，被取保候审的犯罪嫌疑人为了维持生计在取保候审期间不得不外出打工的情况并不少见。大多数被取保候审的犯罪嫌疑人也并没有逃避法律制裁的心理，外出 打工只是维持生计的权宜之计。在这种情形下，笔者认为没有必要规定一律没收其保证金。只要被取保候审的犯罪嫌疑人在外出打工前曾向执行机关报告其取向，并 留下其打工的具体地址和联系方式。在公安机关传讯时，被取保候审的犯罪嫌疑人也能及时到案接受讯问，就没有必要没收其保证金。
2、没收保证金的程序
与收取保证金的程序相比，没收保证金的程序就要简化甚至可以说随意得多。笔者认为有必要设计一个简单的听证程序以保证最起码的“程序公正”。听证程序的主 持者由公安机关的法制部门担任为宜。据了解，公安机关的法制部门的重要职责之一就是负责对取保候审的审批、解除。因此由公安机关的法制部门来主持听证程序 并作出裁断，符合公安机关内部的分权与制衡。听证程序的参加者被取保候审者（如果他不是潜逃的话）及其辩护人、同住的家属，并邀请居（村）民自治组织的工 作人员或其单位领导作为见证人。负责的办案人员应但场宣布没收保证金的理由和法律依据，随后应当允许被取保候审者及其辩护人充分陈述意见，并可以提出证据 证明自己的主张，最后法制部门的人员在双方意见的基础上作出裁断并形成书面文件，由办案人员、当事人、见证人签字。同时应告知被处于不利结果的犯罪嫌疑人 有申请复议和申诉的权利，以及复议和申诉的提起期间和对象。
（三）落实保证人的责任
为将保证人的责任落到实处，笔者认为可以从两方面着手：
一是限定保证人的范围。在刑事诉讼法54条规定的基础上，增加若干限制条件：其一，对“有能力履行保证义务”这一条件增加限制性规定，像保证人的年龄超过 70岁；或是限制民事行为能力人；或者处于身患严重疾病无法自理、怀孕哺乳期间都应该排除在外。其二，对“固定的住处”如何理解，笔者认为可以借鉴《民法 通则》及《民通意见》的规定，把“固定住处”限制为保证人户籍所在地和连续居住满一年的住所。其三，对“固定的收入”也应具体化，保证人的固定收入应该要 能维持当地群众的一般生活水平。
二是具体对保证人未尽到保证人责任的处罚措施。笔者以为，要转变这一问题的现状，可 从如下两方面改进。一方面是向保证人收取一定数额的保证金，它可以使保证人事先明确违反保证义务的后果和责任，增强保证人的责任心，一旦保证人违反保证义 务，预先缴纳的保证金也可充抵罚款和民事赔偿，使对保证人的处罚落到实处。当然在操作中，要严格限定保证金的数额和收取、没收保证金的程序。另一方面，由 于对严重违反保证人义务构成犯罪的保证人，究竟应该以何罪名来追究其刑事责任亦不明确，有学者认为，对保证人不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯 罪、危害社会、造成严重后果的，应当对保证人按玩忽职守罪定罪量刑。[13]。但玩忽职守罪的犯罪主体只能是国家工作人员,明显不符合刑法规定。不具有可 操作性。这也是实践中几乎没有对保证人追究刑事责任的重要原因。因此，笔者认为有必要专门针对保证人与被取保候审者串通、协助其逃匿的，或者保证人严重不 负责任，对被取保候审者放任不管，使其在取保候审期间逃匿、毁灭证据、犯新罪等，造成了危害社会的严重后果的行为，追究保证人的刑事责任。至于罪名的设 定，学者们有不同见解，[14]笔者认为，只要能涵盖上述犯罪客观方面并彰显出是专门针对保证人的罪名即可，具体名称叫“保证人违责罪”还是“保证人违反 义务罪”区别不大，关键是能对保证人起到预警和约束作用，并能在追究其刑事责任时有法可依。
（四）双重保证的实践合理性
如前述，双重保证在实践中具有一定的理性因素。在民商事法中双重保证甚至多重保证都是得到法律认可的。其实，笔者在前文建议的增加在保证人担保方式中增加 保证人交纳保证金的方式就是一种双重保证的变相。在当前的取保候审实践中，作为主要保证方式的保证人保证效果差强人意，直接影响了整个取保候审制度的良性 运作。在这种情况下采取双重保证可以于增强对被取保候审者的钳制力度，有助于充分发挥取报候审的作用。只是在具体操作中应特别注意以下几点：第一，双重保 证的适用应该主要考虑“采取取保候审不致发生社会危险性”的案件，而对“证据不足”取保候审的案件应该慎重使用。因为证据不足的案件往往难以确定罪行的轻 重和犯罪嫌疑人的人身危险性，即使采用双重保证也可能无法起到强制犯罪嫌疑人到案的作用；第二，双重保证中收取保证金的上限应当限制在一个较低的数额，以 免侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。具体数额根据各地的经济发展水平制定，但一般不能超过1000元；第三，双重保证应当由申请取保候审的犯罪嫌疑人主动提或是 办案人员提出后征得犯罪嫌疑人的同意后方可适用。如果仅仅是由办案人员单方面提出而没有征得犯罪嫌疑人的同意，就不适宜采用双重保证。虽然在实践中，办案 人员的建议无疑是一个威权因素，为了免受审前羁押之苦的犯罪嫌疑人即使心中不愿，也会迫于自由的压力而违心答应。故需对双重保证可以适用的案件类型和保证 金收取的数额上限作严格限制。
（五）加强对被取保候审者的监管
笔者认为，为了在现有条件下加 强对被取保候审者的监管，可以仍然由派出所负责执行，同时采取一种由被取保候审者自动报告的监督方式，可以根据不同案情规定被取保候审者每月或每周一至三 次到派出所报告，汇报自己有无违反取保候审规定的行为。在外地打工的被取保候审者则可以通过电话一月汇报一次。警察可以根据其汇报情况提出相关问题要求被 取保候审者作出回答或合理解释。如果被取保候审者因生病等特殊情况无法亲自去报告的，在特殊情况消除后必须及时去派出所汇报。同时，警察有权对被取保候审 者随时检查，以监督其是否遵守相关规定。
在完善监管措施的同时，也要加强对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人的惩罚力 度，以确保其在充分享有权利的同时认真遵守法律规定，不妨碍刑事诉讼的顺利进行。建议在刑法中增设专门针对被取保候审者的潜逃罪，因为现行刑法中的脱逃罪 的犯罪主体并不能涵盖被取保候审者。因为构成脱逃罪主体的一个限定条件或前提是“依法关押”，而无论是直接被取保候审，还是曾被刑事拘留、逮捕，正处于取 保候审阶段的犯罪嫌疑人、被告人，都不符合这一前提条件，故不能成为脱逃罪的犯罪主体。[15]
关于前文提到的被取 保候审者弃保潜逃，开庭审判应该如何处理的问题，笔者认为应当具体情况具体分析。一种情形是在检察院向法院提起公诉之前，犯罪嫌疑人就已经弃保潜逃了，但 是检察院仍然将案件起诉到法院，这时应该赋予受理案件法院驳回检察院起诉的权力。另一种情形是检察院已将案件起诉到法院后，取保候审的被告人在接到起诉书 后害怕受到法律制裁而弃保潜逃，在这种情况下根据刑诉法的相关规定，法院就应该裁定中止审理，待被告人归案后再恢复审理。
来源: 萧山刑事律师