引 言1996年修改后的刑事诉讼法建立起了新的刑事辩护模式，它在律师参与刑事诉讼活动方面，赋予刑事辩护律师更多的诉讼权利，有了较大的进步，但由于法律本身的缺陷，再加上一些司法机关和相关行政部门及工作人员对法律的曲解，使得在这种新的模式下，刑事辩护律师的辩护之路更加难以进行,不仅刑事辩护律师的辩护权利得不到保障，甚至连人身权利也屡遭侵犯，这使得刑事辩护之路逐渐走入了死胡同。那么，律师开展刑事辩护工作究竟难在哪里、导致困难的原因有哪些、解决上述问题需要什么样的对策，这都需要我们深思。只有让刑事辩护律师真正走出困境，才能使我国的刑事司法走向文明。律师辩护制度作为刑事诉讼现代化与民主化的标志性制度正在逐渐发达与完善，并成为现代刑事诉讼的基石。自1996年修改了《刑事诉讼法》后我国刑事诉讼的当事人主义控辩诉讼模式的特点就越来越明显。在这种新的诉讼模式下，律师辩护制度作为刑事司法机制之一翼，对维持诉讼控、辩、审三方平衡，尤其是控辩的平衡发挥着极重要的作用。而律师辩护制度的发达与否是衡量整个刑事司法文明程度的重要指标之一。1996年修改的《刑事诉讼法》在律师参与刑事诉讼活动方面赋予了律师更大的权利。比如说，律师介入刑事诉讼的时间提前到犯罪嫌疑人第一次被讯问或采取强制措施时；庭审采取控辩式，律师可以有更多的机会就证据和观点发表意见，与检察官对抗等等。这使得律师的行为空间得到拓展，辩护权利得到了加强，特别是控辩式庭审模式的建立，为律师提供了施展才华的广阔舞台。许多人因此而欢呼雀跃，以为律师在刑事辩护领域中可以大显身手了。但实际上，从修改后法律实施的情况来看，并没有达到预想的加强辩护职能，使之能够有效的与控诉方对抗的效果。与旧的刑诉法相比，在某种意义上讲反而有弱化和萎缩的迹象。翻看近几年的《中国律师》杂志便不难发现律师在刑事诉讼中遭遇的障碍重重，应有的辩护权利得不到保障，甚至连律师的人身权利也屡屡遭到威胁，这使得律师们对原本是 律师成名的摇篮 的刑事辩护兴趣索然，甚至不敢涉足。而且，律师维权委员会、律师维权话题的讨论，正在我国刑事司法领域如火如荼的展开，这不能不说是刑事司法的怪现象，也是我国刑事司法的悲哀。一、刑辩律师的困境刑辩律师的困境是多方面的，既有制度层面的，也有观念层面的；既有内在的，也有外在的。所有原因的合力共同造成了律师辩护制度在法律体系中的困乏与软弱。 法律必须被信奉，否则就不会运作。 [①]但1996年修订的《刑事诉讼法》只在文字上加强了律师的参与和权利保障，在实际运作中，即使不能说律师的地位与作用与日减退，但也不能乐观地认为得到了实质性强化。法律一如既往的被架空、扭曲与倒转。在诸多纷乱复杂的问题中，学者们渐渐达成公识，将律师的尴尬状态归结为 三难一怕 ，即会见难、阅卷难、调查取证难和怕律师伪证罪。（一）会 见 难根据《刑事诉讼法》第96条的规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，在会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定赋予律师在侦查阶段的会见权。它的本意是要改变控强辩弱的诉讼现状，促进控辩平衡。但是律师的会见权在实践中却难以得到充分行使，甚至被剥夺也是众所周知的。对律师会见权构成最大威胁的是侦查机关的 会见批准权 和 会见在场权 。[②]对于 会见批准权 ，这里关键的问题在于：到底什么是 涉及国家秘密的案件 ？《刑事诉讼法》对此没有明确规定，那么就可能出现将任何一个正在侦查的案件，都以 涉及国家秘密 为由而不允许律师提前介入的问题，更不用说侦查阶段的会见了。至于 会见在场权 ，由于法律未进一步规定侦查机关在场的目的和方式，所以司法界和律师界对此理解不一。而在司法实践中，法律规定的 可以派员 ，早已变成 当然派员 、 案案派员 了。会见不仅要受到监督，还会受到制止。侦查机关大都以派员在场的方式来监督律师行使会见权，侦查人员的临场监督，给犯罪嫌疑人造成了很大的心理压力，即使有剥夺其合法权利的存在，也不敢向律师畅言，这使律师会见的法律规定变得意义不大，所以有律师将这种被人看管的会见称作 带着枷锁的会见 。(二)阅 卷 难在刑事诉讼中，被告人大多受到各种强制措施，加上自身素质和专业知识的限制，很难全面有效地完成庭审的辩护活动。因而真正的辩护是由辩护律师来完成的。查阅案件材料，是律师行使刑事辩护权的重要环节。在1996年修改《刑事诉讼法》修改以前，律师在法院能查到几乎全部案件材料，1996年刑事诉讼法的修改吸收了英美的当事人主义的控辩式庭审模式，新的庭审方式为防止法官主观臆断、先入为主、先定后审，使法庭审判走过场，赋予控辩双方平等的地位，并侧重于控辩双方的积极举证`质证，而法官则趋于中立，所以在这种庭审模式下，公诉机关提起公诉时不像过去那样在庭审前移送全部案卷材料，而只是向法院提交主要证据的复印件。如此以来，辩护律师便无法在法院看到全部的案卷材料，也就无法运用案卷中的证据作有力的辩护。可见1996年修改的《刑事诉讼法》虽然保持了法官的中立，但事实上却造成了律师阅卷的极大困难.。法律赋予律师的阅卷权在刑事诉讼进行的不同阶段是不同的，但无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段还是在审判阶段律师的阅卷全都受到限制。[③]（三）调查取证难1.在立法上，关于律师调查取证权尚存在诸多立法缺陷，现行的《刑事诉讼法》赋予控辨双方的调查取证权力极不平等。法律对公、检、法机关的调查取证权给予了充分的保障。而律师取得证据的来源，主要是通过检察机关、法院阅卷；向证人、被害人收集与本案有关的证据；申请法院调查取；在法庭上向证人提问等方式获得。但在通过以上方式收集证据的过程当中，由于法律的限制，使律师原本就很微弱的调查取证权实现起来也是困难重重。首先，辩护律师通过阅卷所获得的案件材料非常有限。《刑事诉讼法》第36条对辩护律师的阅卷权作了明确规定，但实际上律师并不能见到全部的案件材料，充其量也就是一些证据目录和证人名单等，其他证据材料无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。这对于实现控辩平衡是十分不利的。其次，法律对律师向被害人、证人取证也有很多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名，会见犯罪嫌疑人了解案情。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，从《刑事诉讼法》第37条规定可以看出形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调查证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位、个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查，不仅要本人同意还要经人民检察院和人民法院的同意，否则律师的取证无法进行。所以相对于侦、控机关收集证据时享有权利的强制性而言，刑事诉讼对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审质证时辩方取得的证据很难与控方的证据相抗衡。再次，《刑事诉讼法》及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也有缺陷。律师的调查取证请求权[④]的启动是以检察院、法院的批准为前提的，但法律又没有明确规定批准与否的客观标准，只要 认为有需要 等模糊的语言来规定。这不能不说是立法的一个缺陷。最后，《刑法》第306条律师伪证罪使律师在行使本来就有限的取证权时，更加小心翼翼，有些律师为了避免使自己深陷囹圄而不得不浅尝辄止，不敢深入。2.在实践中，律师的调查取证权也很难得到保证：首先，律师在行使自己的会见权时往往会受到侦查机关的监督，律师无法通过会见获得其所期望得到的案件情况。这就使会见失去了其应有的意义。其次，辩护律师的调查取证权不具有强制性，要事先征得调查对象的同意或人民检察院和人民法院的许可，否则收集到的证据也是不合法的。同时刑事辩护律师，在老百姓的心中是为坏人说话的人，加上辩护律师对证人不能给予保护。一般来讲，老白姓对律师的调查取证多不理解，不配合。辩护律师在调查取证时常常是费尽周折而收效甚微。（四）怕律师伪证罪律师参与刑事诉讼是为了辅助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，其职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而刑事诉讼是国家对个人发起的法律追诉活动，国家具有绝对的优势，因而，刑事辩护律师的执业风险是较大的。对于新《刑法》增加 律师伪证罪 一条，社会各界反响不一，律师界震动尤其强烈。这一罪名的规定，客观上使律师参与刑事诉讼陷入两难境地：一方面，律师必须义无反顾的承担法律所赋予的神圣职责，包括为各式各样的犯罪嫌疑人、被告人辩护或提供法律帮助。另一方面，如果律师参与刑事诉讼时要尽力尽职，就难免时刻存在着被追究法律责任的风险。如此下去，将把律师的刑事辩护工作引向何方呢？律师陷入 两难怪圈 ，在刑事辩护中如履薄冰，所以有越来越多的律师放弃了刑事辩护，视刑事辩护为畏途。[⑤]正如陈兴良教授所说： 如果律师执业没有法律保护，动辄就被以 包庇罪 、 伪证罪 、 锒铛入狱，那么还有谁愿意从事律师职业，没有律师的社会，不可能是一个健全的法治社会，这是一个被历史证明的事实。 [⑥]二、困境出现的原因上述的种种问题使刑事辩护律师依法执业举步维艰。 别人的证据看不到，自己的证据得不到 乃是律师面临的尴尬处境。造成这种现状的原因很多也很复杂。从宏观上讲：（一）文化历史渊源造就就中国传统的历史与文化渊源而言，专制主义影响根深蒂固的中国本土文明是难以孕育出民主色彩过于浓厚的律师制度的。中国文化注重 和谐 。 厌讼 、 息讼 在中国百姓的思想中根深蒂固。几千年来，中国人并不因为没有律师制度而感到有什么不妥，即使在西方律师业已经如日中天的时代，长达数千年的封建社会中，为他人诉讼也一直被看作是低下的职业而为主流社会所不齿。自19世纪末国人饱尝列强的船坚炮利之后的晚清近代时期，律师一词始得舶来中国，而且自其舶来之初，就立即遭到占据统治阶级主导地位的礼教派本能的排拒。直至十一届三中全会后，律师制度才得以全面恢复，但仍有人指责刑事辩护律师是为坏人说话，丧失立场。可以说律师制度是在缺乏理解和认同，甚至是敌视和抑制的社会环境中，极其艰难地发展起来的。现在，随着国家政治民主和社会文明的逐步提高，依法治国开始实施，人们对律师的认识和理解有了前所未有的提高，但文化历史的影响是长期的和无处不在的，它已经渗入民族的血液，在很多方面起着潜移默化的作用。律师执业环境不良，困难重重的原因可以在文化历史的深层找到发展渊源。诉讼实践中，律师遭受迫害打击的事例屡见不鲜，有的还很严重。虽然我们在律师制度的移植操作层面上，取得了很大的成绩，但在培植适应本土气候特征的制度环境层面上还有大量工作要做。（二）思想观念上存在偏差长期以来，我国受大陆法系的影响较大，在执法观念上重打击犯罪、轻保障人权。虽然《刑法》、《刑事诉讼法》做了重大修改，加强了其人权保障方面的功能，但重打击轻保障的观念仍然根深蒂固，制约着法律的落实，有法不依的现象大量存在，律师执业的很多困难就是执法机关从部门利益出发，不适当的偏重本系统的地位和工作便利，从中阻挠律师依法执业引起的。例如前文所述的会见难，律师在侦查阶段介入，会见犯罪嫌疑人是刑诉法修改的重大成果，是加强人权保护的重要举措，但律师在依法办妥会见手续后，却被侦查机关以种种借口拒之门外，或者要求对会见进行审批而且多重审批；好不容易见到犯罪嫌疑人了，还要限制谈话内容，规定会见时间，采取录音、录像等监控措施，表现出对律师执业活动的不信任和人格歧视。因为文化和思想观念上存在的偏差造成了对律师身份、地位的偏见。从最近二十年的司法实践表明，中国律师尤其是参与刑事诉讼的律师在大大小小的司法官员面前几乎毫无地位可言。因为在整个司法体制中，掌握国家权力、对案件结果有最终决定权的是司法机关，律师只是无权无势、为社会提供法律服务的民间人士，而且只代表案件的一方当事人说话。由于官本位意识、人治观念的遗毒甚深。司法人员对于律师产生强烈的地位优越感是可想而知的。在这种情况下，律师们不得不在大权在握的法官、检察官甚至书记员面前倍加小心，以免导致给自己及委托人带来不利的后果。即便如此，司法官员们还是普遍的对律师们没什么好感，律师的工作往往得不到他们的配合，律师的正确意见往往得不到采纳，甚至律师的辩护权利也屡遭侵犯，这些都使得律师们越来越视刑事辩护为畏途。（三）相关的法律、法规、规章不完善新刑诉法在诉讼民主化、科学化的道路上前进了一大步，但就其实施现状而言，它其实加剧了律师执业难的问题。首先，对律师执业的具体权力有的没有规定，有的规定操作性差，有的甚至相互冲突。如：《刑诉法》第96条 第一次讯问 从何算起，没有规定。在刑事诉讼法中，哪些是国家秘密，没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。另外1998年六部委规定了律师的会见权，但对检察机关不履行批准义务，要承担何种责任，及律师如何举证，和由谁来处理都没有规定。因而，律师会见从一开始就处于一种被动的状态，让你见你就见，不让你见你就不能见，要告也没有证据，即使告了也没有法律责任。而《刑诉法》第36条规定律师会见是 应该 ，而不是 必须 ，立法的弹性导致了执法的弹性和随意性。我国现行法律、法规和规章从立法上对律师的会见权、阅卷权和调查取证权给予了明确的限制。在前文已经阐释了因不完善的法律、法规对律师的调查取证权、阅卷权等等权利的带来的各种限制。其次，法律不配套也是个大问题。因没有配套制度保障，即使制定了好的制度，在实践中也无法实现。如控辩式庭审要求控辩双方平等对抗，证人证言必须当庭质证才能作为定案依据。可证人不出庭，根本无法询问和质证。这里缺乏的是配套的强制证人作证制度和证人权利保障制度；控辩双方平等对抗要知己知彼，可律师阅卷难、取证难，在不知对方的情况之下如何平等对抗呢？这就需要配套的证据展示制度来保障。还需要指出的是，有些法律规定使律师执业风险加大。在侦查阶段，律师介入是极其有限的，而且稍有不慎就有被追究法律责任的可能；在审查起诉阶段、审判阶段更有律师伪证罪、妨害作证罪像 达摩克斯之剑 高悬在律师头上，随时都有落下的可能。（四）司法制度的原因司法体制是司法机关的组织、地位及相互关系所形成的制度体系。现行的司法体系中司法一体化是阻碍或困扰律师辩护职能发挥的最大问题。司法一体化即侦、检、审三机关相互配合以有效完成诉讼作业，也就是公检法是一家。在这股 三和一 的强大力量面前，辩护律师的辩护显得无足轻重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得不到保障，只有等待被 依法 制裁的结局了。具体分析，司法一体化带来的是司法独立原则和制约原则的丧失。司法中立无法保障，法官有所偏依，使 两造对抗，法官听讼 的诉讼结构遭到破坏，是实质化下降，辩护的有效性大打折扣。制约原则是现代司法的一个基本原则，没有制约，权利必被滥用。我国实行的是公、检、法三机关相互制约、相互配合的制度，可制约功能弱化，执法机关在执法过程中，缺乏有效的监督。也就是说公、检、法三机关一起既当运动员，又当裁判员，很难和辩方真正处于平等地位。例如，归公安管理的确有便于管理，便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押几乎占到50%。犯罪嫌疑人长期由控方单独控制，而律师要求会见却屡屡受阻。尽管律师的介入提前，执法状况有所改观，但仍不能改变追诉权强大而且缺乏控制与辩护权弱小的基本事实。[⑦]（五）有些基层执法人员素质尚待提高控辩式的刑事诉讼模式设计，就是要使控辩双方互相制约，形成大致的力量平衡，达到保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目的，从而实现刑事案件处理上的客观公平，这就是民主法制建设的必然要求和具体体现。但在现实生活中，一些司法人员不能正确理解这一点，认为律师辩护是对他们所掌握的权力的挑战。一旦在诉讼活动中，尤其在法庭上，由辩护人掌握了诉讼的主动，官本位的思想就会跳出来，导致其心理失衡，于是就很容易主观臆断，认为辩护人有伪证罪之嫌，进而予以刑事追究。从某种意义上说，《刑法》306条第1款恰恰为他们提供了可以利用的工具。（六）律师自身的原因刑事辩护率的下降是一个在全国范围内普遍存在的问题。除当事人经济原因，刑事案件收费标准相对较低等因素外，律师参与刑事诉讼环节多、困难多、受委屈多、执业风险大、律师作用难以充分发挥是主要原因。这极大的挫伤了律师办理刑事案件的积极性和热情。有经验、有名气、案源较充足的律师，能不办理刑事案件的尽量不办；收入有保障的，不办理刑事案件能维持收入水平的，放弃办理刑事案件。特别是在一些基层地方，非诉讼案件、经济民事案件不充足的，为了自身的生存需要，律师不得不办理刑事案件，而出问题的大多数是在这些地方。高水平的律师很少参与刑事辩护，没案源或案源不足或刚工作的律师就不得不办理刑事案件，结果不仅刑事辩护率在下降，而且刑事辩护的质量也在下降。而与此同时，随着社会经济的发展，刑事案件本身向多元化和复杂化方向发展的趋势，又增大了律师执业的难度。一方面是律师办案能力的下降，一方面又是案件自身难度的加大。这使得律师的刑事辩护越来越成为一个复杂的问题，在不断恶性循环。另外，律师执业出现如此多的问题也从另外一个方面说明律师队伍建设和律师自身的努力不够。法律赋予你的权利，你自己都得不到，又怎能维护犯罪嫌疑人的合法权益呢？因此律师要改变自己的地位和执业环境就要充分发挥自己的主观能动性和斗争精神，要维护和扩张自己的合法权益，主要靠律师自己去争取，不能指望他人的同情和恩赐。除了本身的努力斗争之外，很重要的就是律师队伍建设不够，由于律师行业的特点 个体作业、分散操作，使律师队伍比较分散，行业凝聚力差，没有形成集团合力。一些律师的精神状态和业务素质不能适应新形式的要求，存在畏难情绪，怨天尤人，缺乏职业道德和社会责任感。加强律师队伍自身建设任务艰巨。[⑧]三、解决问题的出路律师 刑辩难 的问题由来已久，而现行的《刑事诉讼法》的颁行并未使问题有所缓解，反而使问题越来越突出，越来越受关注。律师刑辩难不是孤立的现象，是现行司法体制固有缺陷的综合症状之一。它是上述各种原因合力作用的结果。所以解决它也决不可能一蹴而就。要经过一段相当长的时期来深化改革，从而缓解并最终解决这个问题。 刑辩难 不仅仅是 三难一怕 的问题，也不是解决了 三难一怕 就会使 刑辩难 彻底消失。 三难一怕 只是我国《刑诉法》不规范、不完善、司法制度中存在的各种问题合力作用下，扭曲的刑事司法体系运行中所表现出来的突出问题，例如对律师人身权的保护，仅仅取消《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条是不能从根本上解决问题的，如果那样，就还会有新的问题出现。所以要寻一个适合我国文化历史渊源和国情现状的解决方法，以免照抄照搬，又出现南橘北枳的窘况。（一）磨 合 期 切实落实刑辩律师的诉讼权利首先，要以实现控辩平衡为突破口，真正确立以当事人为基础的控辩式的刑事诉讼制度，尽快结束目前非驴非马的过渡型的刑事诉讼方式。现阶段的主要任务是实现1996年《刑诉法》和《律师法》规定的权利。1996年《刑诉法》和《律师法》公布以来，在实际执行中遇到了强大的阻力，就是要经过一个比较长的磨合期，实现法律已赋予律师的权利：在侦查阶段保证律师的会见权；在起诉阶段保证辩护律师实现全面的阅卷权，在侦察机关、审判机关的协助下，实现调查取证权；在审判阶段实现质证权。在整个诉讼过程中，切实保证辩护律师的人身权，不要滥定伪证罪。需要加强以下工作：1.健全法制，严格执法。修改后的《刑事诉讼法》，体现了刑事诉讼的民主化和科学化，但其实施情况并不理想，为弥补其中的缺陷，同时又要加强它的可操作性，避免司法的歧义，以利于统一准确的司法。如在会见权中，最高司法机关的司法解释，要遵守基本法的原意，互相协调一致，避免解释上的矛盾和 各自为政 。此外执法人员要做到忠于法律，做到有法必依，执法必严，违法必究。完整的实现律师的会见权，尽快取消对律师会见犯罪嫌疑人录音、录象等违法措施。保障律师对强制措施中执法机关的违法行为进行监督的权利并使律师能够全面的了解案情。另外，起诉机关在起诉前还应充分听取辩护律师的意见。2.全面提高律师素质，依法正确执业。修改后的《刑事诉讼法》对律师制度和辩护制度的改革力度较大，开拓了律师业务的新篇章，也对律师的政治素质、业务素质和依法执业提出了新的更高要求。广大律师应恪守律师职业道德和执业纪律。对于辩护律师的违规行为，主管机关必须依法予以惩戒，构成犯罪的必须依法追究。只有这样才能保证律师依法、正确执业，提高办案质量，才能保证律师事业的健康发展。3.新《刑法》中增加的306条 律师伪证罪 使律师的处境雪上加霜，不仅没有规定能够让律师放开 包袱 的 执业豁免权 ，反而，用 律师伪证罪 将律师更进一步的捆绑起来，使律师无心、无力、更不敢再涉足刑事辩护领域。所以取消《刑法》第306条势在必行。（二）调 和 期 赋予刑辩律师更广泛的诉讼权利在侦查阶段应赋予律师辩护人的身份及权利，包括调查取证权，对侦查机关讯问的到场监督权等；在起诉阶段，确认律师的完整阅卷权；在审判阶段，实现真正意义上的起诉书一本主义、直接言词原则和审判长指挥下的交叉询问规则。主要来讲：1.确认律师侦控人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时的在场权。《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、被告人有诸多限制，对侦控人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时的在场权没有规定，而世界法治化国家和地区都承认了侦控人员讯问时律师的在场权，这也是实现我国1998年加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》确立的任何人都不受强迫自证其有罪原则的重要程序保障之一。2.赋予辩护律师查阅全部案卷材料的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其当事人提供有效的法律帮助，应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会。[⑨]而我国《刑诉法》第36条规定：在审查起诉阶段辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料是与此相悖的，与加入WTO后中国政府的承诺是不一致的。在审查起诉阶段，案件已经侦查终结，一般不存在向辩护律师保密的必要，不存在辩护律师全面阅卷会干扰侦查活动的问题。相反它有利于审查起诉部门兼听则明，发现疑点，纠正可能存在的错误，查清案件的真实情况。因此，在起诉阶段不允许辩护律师查阅有关案件事实及物证、书证和证人证言等涉及案件实体的案卷材料，不能不说是立法上的缺陷。限制辩护律师在起诉阶段查阅案件事实和证据的全部材料，实际上是为保证公诉机关在抗辩式庭审中的 证据优势 ，削弱了辩护律师的辩护功能。这与惩罚和保障并重和控诉与辩护并重的立法宗旨是格格不入的。3.赋予律师平等的调查取证权。在侦查阶段，应赋予律师以辩护人的身份，这使律师的调查取证权提前，与侦控方同时进行，实现侦查阶段辩护方的 平等武装 。应修改《刑事诉讼法》中对律师调查取证的限制，《刑事诉讼法》第37条的限制性规定，不仅与该法第48条的规定相矛盾，而且也与宪法有关规定相抵触，立法者应从是否遵守宪法的高度尽快纠正《刑诉法》第37条的有关限制性规定，赋予辩护律师以平等的调查取证权。庭审中，应当取消公诉人对被告人进行讯问的优先权，代之以 对起诉书的认可与否程序 和提问被告人制度。4.真正意义上起诉书一本主义、直接言词原则和审判长指挥下的交叉询问规则。起诉书一本主义能避免控方对审方的庭外影响，避免审方先入为主，强化庭审功能，真正解决 先定后审 ，不看病却开药方的问题。在调和期，可以另行制定证据法或证据规则，使直接言词原则和交叉询问规则具体化、明确化。首先，参照《关于民事诉讼证据的若干规定》，将证人必须在法庭上以言词方式作证作为基本原则予以规定。在直接言词原则的基础上，对证人不能到庭口头作证的例外情况做出具体规定。其次，对证人进行询问的程序以及如何进行询问也应该做出具体规定。对此，英美当事人主义刑事诉讼的交叉询问规则具有重要的借鉴作用，它不仅有利于查明案件的真相，而且有利于贯彻直接言词原则。（三）整 合 期 律师进行刑事辩护的制度保障整合期要完成的工作任务主要是确立辩护律师在刑事诉讼中主体地位；确立辩护律师保守秘密规则；赋予律师刑事辩护豁免权。1.确立辩护律师的主体地位。从立法上明确辩护律师对检察机关、审判机关的制约权，特别是对审判机关的制约权。人大审议法院、检察院工作报告时，律师协会的意见应予特别考虑。明确辩护律师的上诉权，申诉权，申请回避权，使律师在刑事诉讼中真正成为主体，在二审、再审及复核程序中真正发挥作用，体现其在实现实体真实、程序正义、提高诉讼效率诸层面的价值。2.确立辩护律师保守职务秘密规则。辩护律师保守秘密规则是刑事诉讼现代化的基本要求。在各国的律师法和其他相关法律中，辩护律师保守犯罪嫌疑人、被告人秘密的原则几乎都得到确立。当犯罪嫌疑人、被告人隐瞒的罪行超过一定的程度，具有严重的社会危害性时，辩护律师应予揭发。这对于防止重大灾难事件，保护国家和人民利益，保护社会稳定是极为必要的，也是符合辩护制度的根本目的的。为避免由此造成犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师不信任，群众对辩护律师产生怀疑，立法上应有明文规定，明确宣布对某些严重犯罪，免除辩护律师保守秘密的义务，辩护律师有权利更有责任向有关部门检举、揭发，向全社会明示，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的限度。这样既维护了国家和人民的利益，维护了辩护制度，也维护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。3.赋予辩护律师刑事辩护豁免权。辩护律师拥有刑事辩护豁免权是刑事诉讼中的国际标准，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不符合世界律师立法的要求，是对辩护制度的损害。在取消了《刑法》第306条即对律师伪证罪的规定的基础上，要进一步确立刑事辩护律师的刑事辩护豁免权，这与其说是为保障律师在刑事诉讼中的合法权益，还不如说是为了保障刑事诉讼的顺利进行，如果说刑事诉讼法修改前这一权利未被立法者重视的话[⑩]，律师的提前介入、抗辩式的诉讼模式、法官职能的转变、惩罚犯罪与保障人权并重的诉讼目的以及公民人权意识的增强，所有这些都离不开律师的积极参与。而要使律师能够积极的参与刑事诉讼，在法律范围内有的放矢地履行其职能，显然律师辩护的豁免权是基础。诚如我国学者所言： 刑事辩护豁免权并不是律师的特权，而是与律师的辩护职能相适应的权利 。[11]律师在享有此项权利的同时，当然也受到其辩护职责义务的限制。确立律师辩护豁免权的国家，几乎也都对律师的此项权利作了限制。我国在整合期确立律师辩护豁免权的同时，应当确立例外的规定，即律师应当依法辩护。在辩护时应当尊重法庭，尊重对方当事人、律师和证人。不得发表任何攻击国家的言论。另外，除非特别严重的情形，对于律师在执业过程中的惩戒应当仅限于律师协会惩戒委员会的惩戒，而不能轻易启动司法程序，以此来消除律师在执业过程中的顾虑，积极的开展刑事辩护工作。《刑事诉讼法》修改以来，辩护律师在刑事诉讼中就是 带着镣铐的孤独舞者 的形象，处境跌跌撞撞、坎坎坷坷，不尴不尬。刑事辩护被律师界戏称为 铺满鲜花的陷阱 ，刑事辩护环境 涛声依旧 就使得律师对刑事辩护这块传统 领地 逐渐心灰意冷。刑事辩护的路只会越走越窄。在律师被当作 唯利是图、受人钱财，替人消灾 的代名词时，辩护律师的无奈又有谁人知道呢？唯有确保辩护律师在整个刑事诉讼中的正当权利，律师才能卸下镣铐，消除压在心头的人身危险性顾虑，也才能有足够的手段搜集相关的证据，冷静从容的 像法官那样思考 ，从而切实的履行辩护职责，维护当事人的利益，推动中国法治之轮的滚动。刑事辩护之路渐成通途，有赖于司法环境的整体改善，最重要的是有赖于司法机关对律师权益的切实保障和司法人员在观念上对律师刑事辩护业务发自内心的认同。在《刑事诉讼法》、《律师法》新一轮的修改中，我们期待着辩护律师执业困境的坚冰突破，期待着每一位辩护律师能有尊严的面对法官、面对侦控机关、面对当事人，期待着辩护律师获得依法执业、体面执业的权利。结 论刑事辩护律师的困境已引起越来越多的关注，它是我国刑事司法领域一个亟待解决的问题，也是刑事司法领域深化改革的主要内容之一，本文阐述了刑事辩护中会见难、阅卷难、调查取证难和律师伪证罪等问题，并深入分析了这些问题的原因：是由我国文化历史渊源，非驴非马的过渡型司法制度，不完善的法律、法规和从事法律工作人员自身的素质不高等方方面面的原因合力造成的，所以不是取消某一个法条就能扭转乾坤，要改变这种现状，就要从取消不合时宜的法条，从去除法条中的模糊语言入手，真正实现有法可依。其次，继续深化改革，改变我国司法制度非驴非马的现状，在学习西方先进诉讼模式的同时，注重所学与原本所固有的文化的结合、配套。另外，就是要提高我国司法人员、辩护律师的职业道德和职业素质。作为正处于困境中的刑事辩护律师，就需要加强自我保护，并以坚强的毅力勇破坚冰，走出困境。(律师)常贵武 | 关键词：刑事辩护律师 -------------------------------------------------------------------------------- [①] 康怀宇.《让我们看到法律 刑辩律师的真实处境及其他》[J].《律师与法制》,2005年第1期:第18 23页.[②]会见在场权和会见批准权，是《刑事诉讼法》第96条第2款规定的， 受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况的需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关的批准。 [③]陈卫东.《刑事诉讼法实施问题对策研究》[M].北京:中国方正出版社,2002年,第400 409页. [④]调查取证请求权，是辩护律师申请人民法院以国家权力，收集、保全有利于己方的证据的权利。 [⑤]郑金火.《 律师伪证罪 与刑事辩护》[J]《中国律师》,2001年第2期,第8 10页.[⑥]马剑萍.《令人堪忧的刑事辩护律师人身权保护》[J].《律师世界》,2001年第9期,第42 43页. [⑦]陈卫东.《刑事诉讼法实施问题对策研究》[M].北京:中国方正出版社,2002年第368页. [⑧] 段治国.《律师刑辩难原因之探讨》[J].《律师世界》,2000年第2期:第23 25页.[⑨] 孙赓.《律师 刑辩难 的出路》[J].《中国律师》,2003年第1期:第63 65页.[⑩] 在1991年3月11日司法部报送国务院的《中华人民共和国律师法》（送审稿）中曾有关于赋予律师刑事辩护豁免权的规定，但在最终通过并施行的《律师法》中却取消了这条规定。[11] 张耕.《中国律师制度研究》[M].北京:法律出版社,1998年:第199页.
来源: 萧山刑事律师