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中国刑法中涉及外国人犯罪的理论与实务(上)
2016年3月17日  萧山刑事律师
  一、中国刑法关于外国人犯罪的规定
  1997年修订后的《中华人民共和国刑法》,对外国人犯罪的规定,散见于总则与分则之中。中国1997年刑法典总则部分第3、4、5条明确规定了罪刑法定、刑法面前人人平等和罪责刑相适应的基本原则,这在一定意义上反映了中国刑事立法对外国人犯罪的基本态度。为了全面地了解1997年刑法典对外国人犯罪的规定,我们对1997年刑法典中有关外国人犯罪的某些条款作一介绍。这些条款是中国刑事立法对外国人犯罪斗争的理论与实践经验的总结,也是中国刑事立法学习借鉴国际社会,顺应世界历史潮流的体现。
  在1997年刑法典总则中,有关外国人犯罪的刑事立法规定主要有:
  (一)1997年刑法典第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是中国1997年刑法典关于属地管辖原则的规定。从对外国人犯罪之刑法适用角度看正确、全面地把握属地管辖权问题具有重要意义。该规定之模式,与1979年刑法典关于犯罪、刑事责任及刑罚规定之模式有相通之处,即所涉属地管辖权之规定,没有突出强调犯罪主体因其身份差异而对刑法适用造成的影响,只是从犯罪地确立的前提出发解决刑法的适用问题。据此,一切具备自然人条件的主体,包括中国公民与外国人,“除非法律有特别规定”,在中华人民共和国领域内犯罪的,无疑都适用1997年刑法典。
  中华人民共和国领域,依据国际法的基本理论以及相关的规定,指中华人民共和国的“实质领域”和“拟制领域”。
  “实质领域”指中华人民共和国具有管辖权的领陆、领水及领空。中国大陆学者一致认为,中华人民共和国的实质领域包括:领陆,即中华人民共和国国境线以内的全部陆地,包括地下的地层。领水,即内水和领海。内水包括内河、内湖、内海及同外国界水的一部分,这一部分通常以河流中心线为界,如果是可通航的河道,则以主航道中心线为界;领海为中华人民共和国政府于1958年9月4日声明宣布的中华人民共和国领海宽度为12海里,及其以下的地层。领空,即领陆和领水上的空间。依国际惯例,陆地领土的界线由边界线表示,边界线表示各国行使领土管辖权的范围。在上述中华人民共和国“实质领域”内,外国人犯罪的,中华人民共和国具有排他刑事管辖权。
  “拟制领域”,也就是假设领土,这是为了解决管辖权问题所作的假设,并不是真正的领土,根据国际惯例和中国《刑法》第6条第2款的规定:“凡在中华人民共和国之船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”此处的船舶或者航空器就是中华人民共和国的“拟制领域”。
  该条规定说明了什么是“在中华人民共和国领域内犯罪”的问题,即犯罪地的确立问题,这是属地管辖权的适用前提。从该条第3款规定看,只要具备以下情况之一的,就认定为是在中华人民共和国领域内的犯罪,并适用中华人民共和国刑法:
  1.犯罪行为和结果都发生在中华人民共和国领域内。
  2.犯罪行为发生在中华人民共和国领域以外,但结果却发生于中华人民共和国领域内。
  3.犯罪行为发生在中华人民共和国领域内,而结果发生在中华人民共和国领域之外。
  (二)1997年刑法典第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是中华人民共和国1997年刑法典关于保护管辖的规定。该规定反映了中国刑法典有限度地适用被害人国籍原则的立场,既保护了中华人民共和国国家利益,也保护了中华人民共和国公民利益。该保护原则之立法条款,主要是针对外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪而适用的,因此是中国1997年刑法典总则针对外国人犯罪问题的专门性的规定之一。根据该条之规定,外国人在中国领域外对中国国家或公民实施犯罪时,在符合法定条件时,中国也有管辖权。这些条件具体包括:
  1.外国人在中国领域外实施的犯罪行为是针对中华人民共和国国家或公民的权益。
  2.该外国人在中国领域外的犯罪必须是按中国1997年刑法典规定的最低法定刑为三年以上有期徒刑。
  3.外国人在中国领域外实施的犯罪,按照犯罪地的法律规定也应受处罚,“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。
  第8条有关保护管辖的规定,反映了中国对外国人犯罪的科学立法,既维护中国的主权,同时又尊重别国主权的精神,这是立法机关考虑实际情况、总结经验而做出的规定。具有一定的灵活性和合理性。
  (三)1997年刑法典第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”这是中国刑法典关于犯罪之普遍管辖的规定。中国的79刑法没有明文规定普遍管辖原则,当时的立法者及刑法理论界对普遍管辖原则尚持否定态度。但随后的法制实践和有关政策承认了有条件地适用普遍管辖原则。中国于1980年9月10日加入《海牙公约》和《蒙特利尔公约》,1981年9月14日中国政府代表签署了《禁止或限制使用某些可以被认为具有过份杀伤力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》,1982年中国政府首批签署了联合国《海洋公约》,1983年9月14日加入了关于日内瓦四公约的1977年第一、第二议定书。对于这些国际条约而言,由于中国1979刑法典未明确规定相关的国内法律依据,因此在管辖权问题上出现了条约义务与国内法规定不相衔接的问题。为了解决这一问题,中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第21次会议于1987年6月23日批准中国加入规定有普遍管辖条款的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的国际罪行的公约》的同时,做出了《中华人民共和国对于其缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》,该决定明确规定“对于中华人民共和国缔结的或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围之内,行使刑事管辖权”,从而解决了适用普遍管辖的原则进行刑事管辖的国内法律依据问题。另外,根据中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会1990年《关于禁毒的决定》第13条第2款的规定在中华人民共和国领域之外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪进入中国领域的,中国司法机关有管辖权,除依照中国参加缔结的国际公约或双边条约实行引渡以外,均应适用该决定。该规定进一步从实体法上确认了中国刑法的普遍管辖权。但是由于1979年刑法典毕竟没有普遍管辖原则的规定,因此为了使国内刑事立法与履行国际义务和行使国家主权的需要相适应,1997年刑法典第9条对普遍管辖权问题作了明确的规定。它标志着中国刑法典结束了无普遍管辖原则之明确立法的历史,在刑法典中正式确立了普遍管辖的原则。根据中华人民共和国刑法有关普遍管辖的规定,某些国际性犯罪如劫持航空器罪,危害航空安全罪等均已纳入中国刑法普遍管辖权范围之列。第9条之规定是制裁国际犯罪在中国国内法上的重要体现和依据。
  (四)中国1997年刑法典第6条第1款在规定领土原则的同时,还规定“除法律有特别规定的以外,都适用本法”。此处的“本法”自然是广义的中国刑法而不仅仅限于《中华人民共和国刑法》即刑法典本身。“法律有特别规定”是指如下两种情况:
  1.对享有外交特权与豁免权的外国人的刑事责任问题的特别规定
  1997年刑法典第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”。这一规定是根据国际惯例和国家之间的平等原则作出的,既维护了中国的国家主权与法律尊严,又便于外交代表有效地执行其职务,有利于保持国家间的正常外交关系。根据国际惯例和有关国际条约,享有外交特权和豁免权的人员范围一般是指:
  第一,外国的国家元首(皇帝、国王、共和国主席、总统等)、政府首脑(总理、首相、部长会议主席等)、外交部长享有全部外交特权与豁免权。
  第二,据《维也纳外交关系公约》的规定,充任使馆馆长的外交代表和使馆的其他外交人员及陆海空武官等,包括他们的配偶和未成年子女,使馆的技术人员及与其构成同一户口的家属,如非接受国之国民不在该国长期居住的外交使差在执行职务时,不受任何方式的逮捕或拘禁。
  第三,依照中国的有关规定及实践,除外交人员外,凡依照中国与各国签订协定、条约而应享受若干特权和豁免的商务代表,也予以外交官待遇。此外,下列人员经中国外交部核定,也得享受若干特权和豁免:途经或临时留在中国境内的各国驻第三国的外交官;各国派来中国参加会议的代表、各国政府来中国的高级官员、依照国际公约应享受外交特权和豁免的其他人员,如按联合国宪章规定享有特权和豁免的有关人员。
  第四,依照中国于1979年加入的《维也纳领事关系公约》和1990年10月30日中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》规定,领事享有一定程度的外交特权和豁免权,在中国,享有这种特权的人员及情况有:(1)领事官员即总领事、副总领事、领事、副领事、领事随员或领事代理人不受逮捕或者拘留;但有严重犯罪之情形,依法定程序予以逮捕或拘留的不在此限;(2)领事官员和领事行政技术人员执行职务的行为享有司法的或行政的管辖豁免;(3)在中国过境或逗留期内享有必需的豁免的下列人员:途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女,持有中国外交签证或持有中国互免签证国家外交护照的外国领事官员。
  应当指出:在中国享有外交特权和豁免权的人员,有尊重中国的法律、法规的义务,并且他的管辖豁免可以由派遣国政府放弃,这种情况下,如有犯罪者,就可以适用中国刑法,即使对其刑事责任不作主张,也要有一定的外交途径之解决方式,如要求派遣国将其召回,或宣布其为不受欢迎的人,或者让其限期离境等。
  2.中国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法中的特别规定
  由于历史的和众所周知的原因,中国刑法的效力无法及于港澳台地区。1997年香港回归中国、1999年澳门回归中国以后,中国开始对港澳恢复行使主权。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》及《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,中国刑法对实行高度自治的香港及澳门两特别行政区没有效力。在“一国两制”下,必然产生和存在着区际刑事法律冲突和刑事司法协助问题,需要专门加以研究。
  (五)中国刑法典中有关外国人犯罪的刑事责任的规定
  正如前述,中国1997年刑法典关于犯罪之刑事责任及刑罚的规定并没有从犯罪主体的不同国籍角度进行区分,在有关外国人犯罪的刑事责任处理上,与中国公民犯罪同样适用三大基本原则。除此之外,1997年刑法典第35条明确规定了驱逐出境的刑罚方法,这是专门针对犯罪的外国人而规定的刑罚方法。驱逐出境是中国1997年刑法典中规定的四种附加刑之一,根据第35条规定,对于犯罪的外国人这一特定对象,可以独立地适用或附加地适用驱逐出境。由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人,不具有普遍适用的性质。因此,中国刑法在刑罚体系之外对之作出了专条规定。
  驱逐出境既可独立适用,也可附加适用。在具体适用时要考虑外国人所犯罪行的性质、情节、犯罪人的情况,考虑两国间的关系及外交需要,对于罪行较轻不宜判处有期徒刑的,可独立适用驱逐出境;对于罪行较重、应判处有期徒刑的,也可附加适用驱逐出境。无论是独立适用还是附加适用,都是以事实为根据,以法律为准绳,十分慎重。
  应当注意的是,作为对犯罪的外国人适用的驱逐出境附加刑与《中华人民共和国外国人入境出境管理法》中规定的驱逐出境有所区别:后者是一种行政处罚措施,它主要适用于违反了外国人出境入境管理法规的有关规定,情节严重的情形,通常由地方公安机关依照有关规定的程序报公安部决定,并且在公安部作出决定后立即执行。因此,它与刑法中作为附加刑的驱逐出境无论在性质上、还是在主管机关和判处程序以及执行的时间上都是不同的。
  中华人民共和国是一个独立的主权国家,任何在中华人民共和国境内的外国人都必须认真遵守中国的法律、法规,不得侵犯中国国家和人民的利益。外国人一旦在中国领域内犯罪,除享有外交特权与豁免权的通过外交途径解决以外,一律适用中国刑法。如犯罪的外国人继续居留于中国境内会危害中国国家、社会及公民利益,存在再次犯罪的可能性时,人民法院就可以对其独立适用或附加适用驱逐出境。正是鉴于上述意义与作用,驱逐出境在中国刑法中才有其存在价值。

来源: 萧山刑事律师  


冯霄飞——萧山刑事律师

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