[摘要]我国刑事诉讼领域已建立了有限的证据排除规则，但仍存在对非法证据界定不够完整、没有规定非法实物证据是否排除和缺乏非法证据排除的证明规则等主要问题。完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的当务之急是明确界定“非法证据”、建立非法实物证据权衡排除规则和确立非法证据排除的证明规则。
　　[关键词]刑事诉讼法；非法证据；排除规则
　　
　　非法证据排除是我国证据立法讨论中最为关注的热点问题之一。在我国刑事诉讼领域，非法证据排除规则已经被确立和运用，但仍存在较多的问题。
　　
　　一、我国刑事诉讼法关于非法证据排除的规定
　　
　　我国刑事诉讼法明确规定公安司法机关在诉讼活动中应当严格遵守法定程序，严禁以非法手段获取证据。“刑事诉讼法”第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”但是刑事诉讼法对非法证据是否排除没有作出规定。对此，“两高”司法解释给予一定的补充和完善。最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则(修正)》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。”
　　根据上述规定，我国已初步建立了有限的非法证据排除规则。具体说，包括以下几方面：第一，非法言词证据予以排除。非法言词证据包括犯罪嫌疑人陈述、证人证言、被害人陈述、被告人陈述。第二，确立了非法证据的排除后果。在起诉阶段被认定的非法证据不能被作为指控犯罪的根据，而在审判阶段被认定的非法证据不能被作为定案的根据。第三，明确了禁止采取的非法取证手段。法律规定以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法去获取证据均属于法律禁止的取证方法。
　　
　　二、我国现行非法证据排除规则存在的问题
　　
　　(一)对非法证据界定不够完整。我国现行非法证据排除规则只将以法律禁止的取证方法获取的言词证据界定为非法证据，而没有包括非法实物证据；同时，非法言词证据也仅局限于以非法的取证方法获取的证据。按照证据学原理和司法实践中的情况，非法证据包括三种情况：一是主体是否非法；二是形式是否非法；三是收集方法是否非法。因此，现行非法证据排除规则对非法证据的界定是不完整的，存在疏漏。
　　
　　(二)没有规定非法实物证据是否排除。对于非法实物证据是否应当排除，刑事诉讼法和司法解释均没有作出明确规定。在司法实践中，侦查人员通过非法手段获取实物证据，以及通过以非法方法获取的言词证据再获取实物证据的现象是存在的。虽然非法实物证据是否排除、如何排除这个问题有相当的复杂性，在各国立法中处理也各异，但是，对这样一个重要问题不作规定而实际容纳的做法未必是明智的选择。
　　
　　(三)缺乏非法证据排除的证明规则。现行的非法证据排除规则对于非法证据应由谁来承担证明责任以及证明标准没有规定。实践中。当辩方提出控方证据非法时，法院往往让辩方提出证据来证明。由于被告人在侦查阶段多数处于被羁押状态，无力进行有效的证明，除非被告人被刑讯逼供造成了严重的后果。
　　
　　三、完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的必要性
　　
　　(一)合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值，在程序公正与实体公正不能并存时，程序优先是现代法治国家的共同选择。合法收集证据、保护合法权益是程序公正的重要内容。也是惩罚犯罪的内在要求。采用非法证据，是一面要求公民必须守法，同时又默认执法人员的违法行为并承认其违法后果，这样使得罪犯心中的法律公正观念荡然无存，且产生间接鼓励违法取证的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵，法在国民中也就失去其应有的威望和尊严。因此要保持法的权威与尊严，就不能放任违法行为的存在。
　　
　　(二)排除非法证据是防止违法取证和保障公民权利的必然要求。非法取证行为直接侵犯公民合法权益，与保护公民权利的立法宗旨相悖，社会上的每个公民都是潜在涉讼主体，都可能成为该行为直接侵害的对象。排除非法证据是对非法取证行为的最终否定和谴责，与保障合法权益的宗旨一致。
　　
　　(三)排除非法证据是文明执法、减少冤假错案的必然要求。文明执法要求执法人员严格按法定程序和条件办事，禁止越权或滥用职权；而非法取证行为恰与其要求根本背离。确立排除规则就可从根本上消除非法取证行为的诱因，从而促进文明执法。同时，在冤假错案的背后必然存在非法取证，排除非法证据有助减少冤假错案的发生，确保实体公正。
　　
　　(四)确立非法证据排除规则于法有据，顺应保障人权的国际潮流。我国在1986年签署了联合国《禁止酷刑公约》，1988年该公约在我国生效。该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”基于条约必信守的原则，我国已将国家尊重和保障人权写入宪法，理当顺应保障人权的国际潮流，确立非法证据排除规则，实现司法领域的人权保障。
　　
　　四、完善我国非法证据排除规则的初步构想
　　
　　(一)明确界定“非法证据”。非法证据不仅包括以非法的方法获取的言词证据，还包括以非法的方法获取的实物证据，以及非法主体收集的证据和形式不合法的证据；既指言词证据也包括实物证据。因此，可以这样说，只要是违反法律规定所形成的证据，就是非法证据。法律应明确规定非法证据包括：取证主体不合法所形成的证据；取证方式不合法所形成的证据；形式不合法的证据。

　　同时对现行规定的比较粗疏的非法取证方法加以细密的规定。可借鉴有关专家的建议，对非法取证的方式加以明确的界定：“严禁以下列方法获得犯罪嫌疑人、被告人和其他人的证明自己的陈述或者其他言词证据：(1)刑讯或其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(2)威胁、欺骗；(3)使人疲劳、饥渴；(4)服用药物、催眠；(5)其他残忍、不人道和有辱人格的方法。严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得实物证据。”(二)建立非法实物证据权衡排除规则。基于实物证据的稳定性和不可替代性，对于非法实物证据是否排除。各国做法不一。美国在实行强制排除规则的同时，也确立了如最终发现的例外、善意的例外、大陪审团审理的例外、反驳证人的例外等。而英国则采用裁量规则，将是否排除非法搜查、扣押取得的实物证据的决定权赋予法官，由法官自由裁量。德国对非法实物证据采取权衡原则予以处理。
　　可以这样说。世界上没有哪个国家对非法实物证据是否排除采取极端的形式，都采取了折中的做法，只是方式不一、侧重点不同而已。我国应建立非法实物证据权衡排除规则，将决定权交给法官，由法官结合犯罪的严重程度和证据违法的严重程度权衡是否排除证据。考虑到我国法院也承担着追究犯罪的责任，避免实践中法院出于逃避放纵犯罪的指责而弱化实物证据的排除适用，可考虑由司法解释明确规定几种必须予以排除的情形。
　　
　　(三)确立非法证据排除的证明规则。对于非法证据排除的证明问题，需要重点解决的是证明责任的分配和证明标准的设置。有学者在对国外立法和实践研究后认为可以归纳为：(1)在非法证据证明责任的分配方面，美国法律规定完全由控诉方承担。德国法律规定由法官承担，而英国、日本及我国台湾地区除规定由控诉方承担的原则外，还规定法院和被告方在一些特殊的情况下也要承担证明证据合法性的责任；被告方原则上不就证据是否合法承担证明责任，且有权就控诉证据的可采性提出质疑或异议。(2)在非法证据的证明标准上，控诉方证明证据系合法证据而具有可采性的证明标准是排除合理怀疑，而如果被告方指责控诉证据为非法证据，则只需法官形成“可能”的心证即可；或者说，只需达到低度的盖然性标准就行。
　　我国应当确立行之有效的非法证据排除规则，对非法证据证明责任予以合理分配，对证明标准予以科学设置。主要内容应当包括：
　　1、在证明责任的分配方面，立法应明确规定，被告方质疑控诉方提出的证据的合法性时，应提出初步证据；控诉方提出的证据的合法性受到质疑时，控诉方承担证据具有合法性的证明责任；被告方有权对控诉方证据的合法性进行质疑，但不承担控诉证据系非法证据的证明责任。
　　之所以这样安排，在于考虑不能因为被告方对证据的合法性有任何怀疑时，就要求控诉方去证明该证据的合法性，这既不符合诉讼经济原则，也不符合客观实际。毕竟，在诉讼中非法证据占的比例是比较低的。同时，对证据是否非法，被告方有能力提出初步的证据。比如在“杜培武杀人案”中，被告人杜培武(包括他的辩护律师)请检察官拍下警察刑讯、拷打时所留下的累累伤痕的照片，穿上，刑讯时被打烂且带有斑斑血迹的衣服出席在法庭上就是初步的证据。当被告方提出证据为非法证据后，应由控诉方承担证据具有合法性的证明责任。因为诉前程序的封闭性及被告方参与到程序中来的机会极其有限，使得控、辩双方的举证能力有天壤之别。根据我国现行法律的规定，在侦查活动中，被追诉者本人无权调查取证，辩护律师行使调查取证权也受到极大的限制，辩护方要知悉并证明控诉方在调查取证方面所存在的违法性，难度非常大。相反，在侦查、起诉阶段，调查收集证据的行为是侦控机关依职权主动进行的，在取证时是否违背法律的禁止性规定或者有无侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，侦控机关最为清楚。所以，由控诉方承担证据合法性的证明责任有其客观基础。同时，从督促侦控机关依法司法，努力按法定程序实施诉讼行为而言，由控诉方承担证据合法性而不是由被告方承担证据非法性的证明责任，有利于此目的实现。
　　2、在证明标准方面，认定证据为非法证据需符合盖然性优势或者具有较高可能性标准，而认定非法证据不应排除则应证明到最高标准即排除合理怀疑的标准。
　　控辩双方均可就非法证据问题举证和辩论，但是对非法证据是否应予排除的证明要求应有所区别，实行不同的证明标准。具体而言，对被提请认定为非法证据并予以排除，则只需符合盖然性优势或者具有较高可能性标准即可。简言之，证明到足以动摇法官心证的程度就行，而不需要达到最高标准即排除合理怀疑(或者“事实清楚，证据确实、充分”)的标准；反过来，对被疑为非法证据的，如果提供证据方不承认该证据系非法证据，还坚持该证据是不应排除的证据，则提供证据方应就证据为合法证据承担证明责任，且应证明到最高标准即排除合理怀疑的标准。如果提供证据方最终没有将证据的合法性证明到法定高度的，或者法官对该证据的合法性尚存疑义的，则法庭应推定该证据为非法证据并依法排除该证据。
来源: 萧山刑事律师